§ 38 BetrVG: Freistellungen

Je mehr Menschen in einem Betrieb beschäftigt werden, desto mehr Aufgaben gibt es für den Betriebsrat zu bewältigen. Damit gewährleistet ist, dass der Betriebsrat seine Aufgaben ordnungsgemäß erledigen kann sieht das Gesetz vor, dass Betriebsratsmitglieder vollständig von ihrer Arbeit freizustellen sind.

Der § 38 BetrVG enthält eine Staffelung, wie viele Betriebsratsmitglieder vollständig für die Betriebsratsarbeit freizustellen sind. Diese Staffel beginnt ab einer Betriebsgröße von 200 Beschäftigten. Ab dieser Größe ist „mindestens“ ein Betriebsratsmitglied freizustellen (ab 501 dann mindestens 2 usw.). 

Dabei ist zu beachten, dass es (im Gegensatz zu § 9 BetrVG – Zahl der Betriebsratsmitglieder) hier nicht darauf ankommt, ob die zu zählenden Arbeitnehmer:innen wahlberechtigt sind oder nicht. Auch Teilzeitbeschäftigte werden voll mitgerechnet. Auch die Zahl der regelmäßig beschäftigten Leih-Arbeitnehmer:innen ist zu berücksichtigen (§ 14 Abs. 2 AÜG)

Die im Gesetzestext genannten Größenordnungen sind nur die Mindestgrenzen, von denen an ein Betriebsrat in jedem Fall die entsprechende Zahl von Komplett-Freistellungen beschließen kann! 

Es ist also durchaus möglich, schon bei weniger als 200 Arbeitnehmer:innen 1 Betriebsratsmitglied freizustellen oder bei größeren Betrieben mehr Betriebsratsmitglieder als im Gesetzestext genannt. Es kommt dabei stark auf die Eigenart des Betriebes an.

Solche über die Mindestgrenzen hinausgehenden Freistellungen lassen sich – wenn der Arbeitgeber einen entsprechenden Beschluss des Betriebsrats nicht akzeptiert – durch ein Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht durchsetzen. Dabei wird es immer um die Frage gehen, ob der Betriebsrat die Erforderlichkeit begründen kann.

Sowohl durch Tarifvertrag als auch durch eine (freiwillige) Betriebsvereinbarung können für die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern andere Größenordnungen als die im Gesetzestext stehenden festgelegt werden - was in der Praxis allerdings so gut wie nie vorkommt.

Im Übrigen bestehen natürlich die Freistellungsansprüche für alle Betriebsratsmitglieder für ihren „erforderlichen“ Einsatz im Betriebsrat nach § 37 Abs. 2 BetrVG auch dann uneingeschränkt, wenn es freigestellte Betriebsratsmitglieder gibt.

Wie auch immer: 

Solche über die Mindestgrenzen hinausgehenden Freistellungen lassen sich – wenn der Arbeitgeber einen entsprechenden Beschluss des Betriebsrats nicht akzeptiert – durch ein Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht durchsetzen. 

Auch Teilfreistellungen sind möglich

Der Betriebsrat muss nicht immer Komplett-Freistellungen beschließen – auch feste "Teilzeit"-Freistellungen sind möglich! 

Für solche "Teilzeit"-Freigestellten hätte das (wenn sie beruflich in Vollzeit arbeiten) sogar den Vorteil, dass sie in ihrem eigentlichen Beruf leichter den Anschluss halten könnten und nicht so stark getroffen würden, wenn sie die Freistellung - vielleicht nach mehreren Amtsperioden! - verlieren würden (siehe auch § 38 Abs. 4 BetrVG ). 

Das Beispiel zeigt, dass der Betriebsrat beim Ausschöpfen der Freistellungsmöglichkeiten flexibel (und kreativ) vorgehen kann und sollte.

Fällt ein freigestelltes Betriebsratsmitglied vorübergehend aus (z.B. wegen Elternzeit), kann der Betriebsrat beschließen, dass für diese Zeit ein anderes Betriebsratsmitglied ganz oder teilweise von der Berufsarbeit freizustellen ist (befristeter Freistellungsbeschluss)! 

Außerdem können durch Tarifvertrag als auch durch eine (freiwillige) Betriebsvereinbarung für die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern andere Größenordnungen als die im Gesetzestext stehenden festgelegt werden - was in der Praxis allerdings eher selten vorkommt.

Wer für die Betriebsratsarbeit ganz (oder in "Teilzeit") von seiner Berufsarbeit freigestellt werden soll, entscheidet der Betriebsrat durch eine Wahl! 

Häufig wird dabei fast "automatisch" der/die Betriebsratsvorsitzende zum Freigestellten gewählt. Dies mag in vielen Fällen als die praktischste Lösung erscheinen. Grundsätzlich aber kann der Betriebsrat auch jedes andere Betriebsratsmitglied für eine Freistellung wählen.

In jedem Fall aber muss die Wahl des/der Freigestellten (ähnlich wie z.B. beim Betriebsausschuss – § 27 BetrVG) entweder als Persönlichkeits- oder als Listenwahl (§ 14 BetrVG) durchgeführt werden. 

Wahl der Freistellung in Form einer Personenwahl 

In folgenden Fällen wird die Wahl von Freizustellenden als Persönlichkeitswahl durchgeführt: 

• es soll nur 1 Betriebsratsmitglied freigestellt werden
• die letzte Betriebsratswahl fand als Personenwahl statt
• die letzte Betriebsratswahl wurde zwar als Listenwahl durchgeführt, der Betriebsrat einigt sich aber auf einen gemeinsamen Wahlvorschlag (eine Kandidatenliste)

Die Wahl selber läuft dann folgendermaßen ab: 

• alle Kandidaten:innen werden auf eine Liste geschrieben
• entsprechende Stimmzettel werden erstellt und
• alle Betriebsratsmitglieder haben in geheimer Wahl die Möglichkeit, sich ihre:n Wunschkandidaten:in herauszusuchen und anzukreuzen

Wahl der Freistellung in Form einer Listenwahl

Ist die letzte Betriebsratswahl als Listenwahl durchgeführt worden und konnten sich die Betriebsrats"fraktionen" nicht auf eine gemeinsame Kandidatenliste einigen, dann muss über die Freistellungen im Listenwahlverfahren entschieden werden! 

Diese Wahl läuft folgendermaßen ab: 

• Die einzelnen "Fraktionen" des Betriebsrats, stellen jeweils einen eigenen Wahlvorschlag mit einer Liste ihrer Freistellungs-Kandidaten:innen auf und geben der Liste einen Namen (z.B. den des Listenführers:in).
• Aus den Namen / Bezeichnungen dieser Listen wird ein Stimmzettel erstellt.
• Jedes Betriebsratsmitglied kann die von ihm favorisierte Liste durch Ankreuzen wählen (geheime Wahl).
• Mit der Anzahl der Stimmen, die die einzelnen Listen bekommen haben, wird nach dem d'Hontschen-Höchstzahlenverfahren errechnet, von welcher Liste wie viele Freigestellte gewählt wurden (zum Rechenverfahren siehe § 14 BetrVG).

Im Grundsatz ist der Betriebsrat frei in seinen Beschlüssen zu Zahl und Personen der freizustellenden Betriebsratsmitglieder! Eine "Genehmigung" durch den Arbeitgeber wird nicht gebraucht! 

Allerdings muss sich vor einem endgültigen Beschluss/Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder das (komplette) Betriebsratsgremium mit dem Arbeitgeber beraten.

Themen dieser Besprechung sollen sein: 

1. die vom Betriebsrat für eine Freistellung ins Auge gefassten Personen
2. die Anzahl der Freizustellenden - dies aber nur wenn der Betriebsrat über die Mindeststaffel in § 38 Abs. 1 BetrVG hinausgehen will

Gegen die Auswahl der für eine Freistellung vorgesehenen Betriebsratsmitglieder kann der Arbeitgeber nur sachliche und nicht etwa persönliche Einwände vorbringen.

Ist der Arbeitgeber z.B. der Ansicht, dass der Betriebsrat mehr Freistellungen beschlossen hat, als es mit Blick auf die betrieblichen Umstände erforderlich erscheint, kann er den Beschluss des Betriebsrats nur durch ein Beschlussverfahren vorm Arbeitsgericht "wegbekommen" - es sei denn, der Betriebsrat gibt nach oder lässt sich auf einen Kompromiss ein. 

Ein solches Gespräch kann durchaus sinnvoll sein - am Ende entscheidet der Betriebsrat allein in einer Betriebsratssitzung. 

Nach durchgeführter Wahl muss der Betriebsrat in jedem Fall dem Arbeitgeber mitteilen, wer künftig freigestelltes Betriebsratsmitglied sein wird. 

Hat der Arbeitgeber sachliche Bedenken (siehe oben) gegen die Freistellung eines bestimmten Betriebsratsmitglieds dann kann innerhalb von 14 Tagen ein Einigungsstellenverfahren (§ 76 BetrVG) einleiten, in dem dann über die Berechtigung seiner Einwände entschieden wird. Dabei hat die Einigungsstelle (wenn die Wahl der Freigestellten als Listenwahl durchgeführt wurde) die beteiligten Listen und Minderheitsregeln möglichst zu berücksichtigen. 

Hat der Arbeitgeber innerhalb der 2 Wochenfrist die Einigungsstelle nicht angerufen, macht er dadurch deutlich, dass er die Freistellung(en) akzeptiert. Ein ausdrückliches Freistellungsschreiben des Arbeitgebers bedarf es nicht.

Eine Abberufung der Freigestellten durch den Betriebsrat ist jederzeit möglich...

… wenn die Wahl des/der Freigestellten durch Persönlichkeitswahl (nur eine Kandidatenliste) erfolgt ist, durch einfachen Beschluss mit Mehrheit der anwesenden Betriebsratsmitglieder

… wenn die Wahl als Listenwahl erfolgt ist, durch Beschluss einer Drei-Viertel-Mehrheit aller Betriebsmitglieder (nicht nur der anwesenden)

Für freigestellte Betriebsratsmitglieder gelten die Regelungen des § 37 BetrVG selbstverständlich auch. Das sind zusammengefasst:

• Ein (freigestelltes) Betriebsratsmitglied darf aufgrund seiner Tätigkeit für den Betriebsrat weder besser noch schlechter gestellt sein, als es dies ohne dieses Amt wäre!
• Speziell für (ehemalige) freigestellte Betriebsratsmitglieder gilt:
• Das freigestellte Betriebsratsmitglied muss während seiner Amtszeit(en) und noch mindestens 1 Jahr darüber hinaus so bezahlt werden, wie es der Fall gewesen wäre, wenn es nicht als freigestelltes Betriebsratsmitglied tätig gewesen wäre (unter Berücksichtigung der beruflichen und Entgeltentwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer:innen in dem Zeitraum gemacht haben. Ihnen muss die Möglichkeit gegeben werden, ggf. entgangene berufliche Entwicklungen nach zu holen. Mehr zum Thema "vergleichbare Arbeitnehmer" siehe im Kommentar zum § 37 Abs. 4 BetrVG).
• Auch dürfen ehemals freigestellte Betriebsratsmitglieder mit Blick auf vergleichbare Arbeitnehmer:innen mindestens 1 Jahr lang nicht für geringerwertige Tätigkeiten eingesetzt werden (siehe auch § 37 Abs. 4 und 5).
• War ein Betriebsratsmitglied 3 oder mehr volle Amtsperioden hintereinander freigestellt, erhöht sich diese Übergangszeit auf 2 Jahre.

 Freigestellte BR-Mitglieder verlieren in ihrem ursprünglichen Beruf oft in kurzer Zeit den Anschluss. Der Grund liegt in der immer schneller voranschreitenden Digitalisierung (dem Einsatz von KI usw.). Sie haben daher den Anspruch, während und nach der Freistellung auf Qualifizierungsmaßnahmen um beruflich „am Ball“ zu bleiben.

Jedes freigestellte Betriebsratsmitglied hat das Recht, an den gleichen beruflichen Bildungsmaßnahmen teilzunehmen wie vergleichbare Arbeitnehmer:innen.

Zusätzlich kann ein freigestelltes Betriebsratsmitglied nach Ausscheiden aus der Freistellung (was nicht gleichbedeutend ist mit dem Ausscheiden aus dem Betriebsrat), auf Kosten des Betriebs durch geeignete Bildungs- und Einarbeitungsmaßnahmen Versäumtes nachholen.

Auch diese Frist erhöht sich nach 3 vollen Freistellungsperioden hintereinander auf 2 Jahre (siehe § 38 Abs. 3 BetrVG).

Aber machen wir uns nichts vor.

Was die Qualifizierung während oder nach der Freistellung angeht, wird der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Bildung nicht "hinterher tragen".

Jedes freigestellte Betriebsratsmitglied sollte die berufliche Entwicklung selbst im Blick behalten und mit entsprechenden Forderungen nach Qualifizierungsmaßnahmen regelmäßig an den Arbeitgeber herantreten.