§ 5 BetrVG: Arbeitnehmer

Alle, die in einem Betrieb "für Lohn und Brot" beschäftigt sind, sind auch Arbeitnehmer:innen (zu den Ausnahmen siehe § 5 Abs. 2 BetrVG). Bedeutung hat diese Frage vor allem im Hinblick auf die Zuständigkeit des Betriebsrats. 

Nur wer Arbeitnehmer:in nach den Vorschriften des BetrVG ist, fällt unter die Zuständigkeit des Betriebsrats und darf von ihm vertreten werden. Außerdem ergibt sich aus der Frage Arbeitnehmer:in ja oder nein, ob das aktive sowie passive Wahlrecht zur  Betriebsratswahl besteht!
Besonders häufig stellt sich die Frage der Arbeitnehmer:inneneigenschaft, bei der Beteiligung (bzw. Nicht-Beteiligung) des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen, wie z.B. bei einer Einstellung (siehe § 99 BetrVG).

Meistens wird es da auch keine Unklarheiten geben. In der Praxis aber kommt es in spezielleren Fällen doch zu Unsicherheiten. Deshalb: Zu den Arbeitnehmer:innen eines Betriebs gehören auch... 

• Auszubildende und Praktikanten:innen
• Beschäftigte in Elternzeit
• in Heimarbeit beschäftigte
• Teilzeitbeschäftigte (auch geringfügig Beschäftigte)

Besonders bei "freien" Mitarbeiter:innen (die vielleicht außerdem noch in "Heimarbeit" tätig sind), bei längerfristig beschäftigten Praktikant:innen o.Ä. wird der Betriebsrat sorgfältig prüfen, ob es sich nicht rechtlich gesehen um Arbeitnehmer:innen des Betriebs handelt, für die er dann zuständig wäre! 

Im Zweifel muss der Betriebsrat verschiedene Faktoren prüfen, um zu prüfen ob es sich um Arbeitnehmende oder Werkverträgler handelt; u.a..:

• Gibt es eine vertragliche Grundlage für die Beschäftigung und wie ist der Vertrag gestaltet (Arbeits- oder Werkvertrag) ?
• Stimmen diese Vertragsgrundlage und die tatsächlichen Umstände der Tätigkeit überein?
• Kann der Betroffene seine Arbeitszeit und Arbeitsleistung selbst festlegen?
• Werden bei der Arbeit "Betriebsmittel" benutzt oder bringt er/sie das eigene „Werkzeug“ mit?
• Ist eine Zusammenarbeit mit den anderen Beschäftigten des Betriebs zu erkennen?
• Ist die Tätigkeit weisungsfrei oder werden von Vorgesetzen des Betriebes Weisungen erteilt?

In Zweifelsfällen kann und soll sich der Betriebsrat (oder bei der Vorbereitung der Betriebsratswahl der Wahlvorstand) an den Arbeitgeber wenden, mit dem Ziel, offene Fragen zu klären. (weitere Informationen siehe auch § 92 BetrVG und § 80 Abs. 2 BetrVG). Im Streitfall kann die Frage auch beim Arbeitsgericht geklärt werden.   

Sonderfall: Leih-Arbeitnehmende (kurz: Leih-AN)

Werden im Betrieb Leih-AN beschäftigt, sind diese im Sinne des Begriffs “Einstellung” als Arbeitnehmer:innen zu betrachten (siehe § 99 BetrVG). Das ist deshalb so, weil es bei einer Einstellung nicht auf das Vertragsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Leih-AN ankommt, sondern auf die Eingliederung einer Person in den Betrieb. Für Leih-AN gelten die wichtigen Betriebsvereinbarungen, wie z.B. die Arbeitszeitregelung und andere (näheres dazu im  § 14 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz). Leih-AN spielen ferner eine besondere Rolle bei den Betriebsratswahlen, weil sie bei längerer Beschäftigung wahlberechtigt sind - aber nicht wählbar. Mehr dazu in unserem Wahlleitfaden.. 

Sonderfall: Beamte, Soldaten:innen und Beschäftigte des öffentlichen Dienstes 

Auch sie können unter das BetrVG und damit unter die Zuständigkeit des Betriebsrats fallen, wen n sie zur Beschäftigung in ein Privatunternehmen "abgeordnet" sind. Das kommt zwar selten vor, kann aber z.B. im Bereich der Flugsicherung oder der Privatisierung öffentlicher Dienstleistungen durchaus einmal der Fall sein. 

Praktisch bedeutet das dann auch, dass Angehörige dieses Personenkreises mit allen Rechten an der Betriebsratswahl zu beteiligen sind. 

Das heißt:

• sie sind bei der Feststellung der Betriebsratsgröße (§ 9 BetrVG) mitzuzählen
• bei der Aufstellung der Wählerliste (§ 2 BetrVG Wahlordnung) zu berücksichtigen
• nehmen an der Betriebsratswahl teil (aktives Wahlrecht) und dürfen sogar für den Betriebsrat kandidieren (passives Wahlrecht), soweit sie sonst die dafür nötigen Voraussetzungen erfüllen (§ 7 und § 8 BetrVG)

Wer zählt nicht zu den Arbeitnehmenden?

Bei den in einem Betrieb Beschäftigten ist es der Normalfall, dass sie Arbeitnehmer:innen des Betriebs sind und damit unter den Schutz des BetrVG und unter die Zuständigkeit des Betriebsrats fallen. Aber es gibt auch einige Ausnahmen... 

Keine Arbeitnehmer:innen sind:

• Beschäftigte, die den/die Besitzer:in des Betriebs nach außen hin (z.B. als Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer:in) vertreten. Das kommt vor allem dann vor, wenn der/die Besitzer:in eines Betriebs eine "juristische Person" (z.B. ein Unternehmen, eine Stiftung oder sonst eine Organisation) ist.
• Das Gleiche gilt für Betriebe, die einer natürlichen Person, also einem einzelnen Menschen oder einer Gruppe von Menschen gehören. Auch hier können die "zur Vertretung Berufenen" zwar Angestellte, aber keine Arbeitnehmer:innen im Sinne des BetrVG sein.
• Beschäftigte, die nicht in erster Linie wegen des Verdienstes, sondern aus karitativen oder religiösen Gründen arbeiten. Dazu zählen z.B. Mönche und Ordensschwestern, wenn sie innerhalb ihrer Organisation tätig sind.
• Beschäftigte, die vor allem deshalb in einem Betrieb arbeiten, weil dies dazu dienen soll, sie von einer Krankheit zu heilen (z.B. Arbeitstherapie für psychisch Kranke) oder ihnen bei der Wiedereingliederung oder Erziehung zu helfen (z.B. Ausbildung und Arbeit für Strafgefangene).
• Ehegatten des Arbeitgebers (auch im Fall eingetragener gleichgeschlechtlicher Lebenspartnerschaften) und enge Verwandte, soweit sie im Haushalt des Arbeitgebers wohnen. Enkel, Geschwister, Schwager usw. gehören aber schon nicht mehr dazu.

Leitende Angestellte gehören nicht zu den Arbeitnehmer:innen des Betriebs und fallen damit weder unter den Schutz des BetrVG noch unter die Zuständigkeit des Betriebsrats! 

Aber bei weitem nicht jeder, der/die eine leitende Aufgabe im Betrieb innehat, ist "leitender Angestellter". Leitende Angestellte müssen den Kriterien des § 5 Abs. 3 BetrVG entsprechen. 

Leitende Angestellter können sich aber eine eigene Interessenvertretung wählen, den "Sprecherausschuss" (siehe Sprecherausschussgesetz). Trotzdem ist die Frage, ob ein Beschäftigter „leitend“ ist oder nicht, häufiger ein Anlass für Auseinandersetzungen - vor allem im Zusammenhang mit der Betriebsratswahl (Teilnahme an der Wahl, Berechtigung zur Kandidatur). In Zweifelsfällen werden (z.B. vom Wahlvorstand - siehe § 18a BetrVG) die folgenden Punkte geprüft: 

Entlassungsbefugnis
Leitender Angestellte ist nicht jeder, der entlassen oder einstellen kann (darunter fiele sonst schon mancher Baustellenpolier oder Oberkellnerin), sondern nur, wer die Befugnis hat, Stellen zu schaffen oder abzubauen, also Entscheidungen zu treffen, die den Bestand des Unternehmens beeinflussen.

 Prokura, Generalvollmacht
Leitender Angestellter ist nicht jeder, der sich "Prokurist" nennen darf; denn mit "Generalvollmacht und Prokura" sind nur echte Vollmachten zur Unternehmensleitung gemeint, nicht etwa eine "Titelprokura" (die nur "ehrenhalber" verliehen wird).

Unternehmeraufgaben
Leitender Angestellter ist nicht jeder, der "irgendetwas" (z.B. eine Abteilung oder Arbeitsgruppe) leitet, er muss unternehmerische Tätigkeiten ausüben, also als Unternehmer tätig sein. Das erfordert, dass er die Interessen derjenigen vertritt, die den Betrieb besitzen. 

Man kann es auch anders sagen: 

Leitender Angestellter ist somit nur, wer sich aufgrund seiner Leitungsaufgabe in einer (nicht persönlichen, sondern aufgabenbezogenen) "gegnerischen" Position zum Betriebsrat befindet, der ja die Interessen der Beschäftigten zu vertreten hat! 

Sonderfall: Beamte / Soldaten als Leitende

Wenn Beamte oder Soldaten zur Beschäftigung in ein Privatunternehmen "abgeordnet" werden, sind sie im Prinzip zwar Arbeitnehmer:innen im Sinne des BetrVG (siehe § 5 Abs. 1 BetrVG), verlieren diese Eigenschaft aber wieder, wenn sie nach den oben aufgeführten Kriterien des § 5 Abs. 3 BetrVG in leitender Funktion tätig sind.

In den allermeisten Fällen wird nach § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG geklärt werden können, ob ein:e Arbeitnehmer:in leitend ist oder nicht. Sollte dies ausnahmsweise nicht der Fall sein, dann sollen die Bestimmungen des § 5 Abs. 4 BetrVG eine Klärung bringen. 

In diesem Fall kann die Kommentierung kurz ausfallen, denn: 

Was als Klarstellung gedacht ist, macht die Sache nur komplizierter und schwerer zu durchschauen (wie man beim Lesen des Gesetzestextes unschwer feststellen kann).

Deshalb: 

Da die Frage, ob ein Arbeitnehmender "Leitender" ist oder nicht, nur im Zusammenhang mit Fragen der Betriebsratswahl (Teilnahme an der Wahl, Recht zur Kandidatur) eine größere Rolle spielen, gilt:

1. Bei der Vorbereitung der Betriebsratswahl prüft der Wahlvorstand nach den Kriterien des § 5 Abs. 3 BetrVG, ob ein (angeblich) leitender Angestellter wirklich leitend, also unternehmerisch tätig ist (siehe auch § 18a BetrVG). Und nur wenn der Wahlvorstand selber Zweifel hat, könnten die Bestimmungen des § 5 Abs. 4 BetrVG interessant werden.
2. In einem solchen Ausnahmefall sollten dann aber weder der Betriebsrat noch der Wahlvorstand allein versuchen, die Vorschriften des § 5 Abs. 4 BetrVG zu verstehen und anzuwenden - hier wird unbedingt sachkundige, also juristische Beratung (Fachanwalt für Arbeitsrecht) gebraucht.

Falls die Klärung der Frage von Bedeutung ist, ob ein Arbeitnehmender im Sinne des § 5 BetrVG als leitender Angestellter zu sehen ist (zum Beispiel bei der Erstellung der Wählerliste zur Betriebsratswahl), kann diese Frage natürlich auch arbeitsgerichtlich geklärt werden.