§ 5 Abs. 3 BetrVG

Die Sache mit den "Leitenden"

Leitende Angestellte gehören nicht zu den Arbeitnehmern des Betriebs und fallen damit weder unter den Schutz des BetrVG noch unter die Zuständigkeit des Betriebsrats!

Aber bei weitem nicht jeder, der eine leitende Aufgabe im Betrieb inne hat, ist "leitender Angestellter". Leitende Angestellte müssen den Kriterien des § 5 Abs. 3 BetrVG entsprechen.
Leitende Angestellte können sich aber eine eigene Interessenvertretung wählen, den "Sprecherausschuss" (siehe Sprecherausschussgesetz). Trotzdem ist die Frage, ob ein Arbeitnehmer „leitend“ ist oder nicht, häufiger ein Anlass für Auseinandersetzungen - vor allem im Zusammenhang mit der Betriebsratswahl (Teilnahme an der Wahl, Berechtigung zur Kandidatur). In Zweifelsfällen werden (z.B. vom Wahlvorstand - siehe § 18a BetrVG) die folgenden Punkte geprüft:
1. Kriterium: Entlassungsbefugnis
Leitender Angestellter ist nicht jeder, der einen Arbeitnehmer entlassen oder einstellen kann (darunter fiele sonst schon mancher Baustellenpolier oder Oberkellner), sondern nur, wer die Befugnis hat, Stellen zu schaffen oder abzubauen, also Entscheidungen zu treffen, die den Bestand des Unternehmens beeinflussen.
2. Kriterium: Prokura, Generalvollmacht
Leitender Angestellter ist nicht jeder, der sich "Prokurist" nennen darf; denn mit "Generalvollmacht und Prokura" sind nur echte Vollmachten zur Unternehmensleitung gemeint, nicht etwa eine "Titelprokura" (die nur "ehrenhalber" verliehen wird).
3. Kriterium: Unternehmeraufgaben
Leitender Angestellter ist nicht jeder, der "irgendetwas" (z.B. eine Abteilung oder Arbeitsgruppe) leitet, er muss unternehmerische Tätigkeiten ausüben, also als Unternehmer tätig sein. Das erfordert, dass er die Interessen derjenigen vertritt, die den Betrieb besitzen. Man kann es auch anders sagen:
Leitender Angestellter ist nur, wer sich aufgrund seiner Leitungsaufgabe in einer (nicht persönlichen, sondern aufgabenbezogenen) "gegnerischen" Position zum Betriebsrat befindet, der ja die Interessen der Arbeitnehmer zu vertreten hat!

Sonderfall: Beamte / Soldaten als Leitende

Wenn Beamte oder Soldaten zur Beschäftigung in ein Privatunternehmen "abgeordnet" werden, sind sie im Prinzip zwar Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG (siehe § 5 Abs. 1 BetrVG), verlieren diese Eigenschaft aber wieder, wenn sie nach den oben aufgeführten Kriterien des § 5 Abs. 3 BetrVG in leitender Funktion tätig sind.

§ 5 Abs. 3

(3) Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb
1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder
2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder
3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.
Für die in Absatz 1 Satz 3 genannten Beamten und Soldaten gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.